tl;dr (Lesezeit: 7 Minuten)
- Als Rechtsanwältin für gewerblichen Rechtsschutz berät Margret Knitter ihre Mandanten schwerpunktmäßig in Fragen des Werberechts. Dabei spielt auch der rechtssichere Umgang innerhalb der Influencer Relations eine wichtige Rolle.
- Das häufigste Problem bei der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Influencern ist laut der Anwältin die Kennzeichnung.
- Influencer müssen immer dann kennzeichnen, wenn sie werben und den Charakter der Werbung andernfalls verschleiern würden.
- Unternehmen und Influencer müssen gleichermaßen kennzeichnen, denn beide haften für das, was gepostet wird.
- Die Zusammenarbeit zwischen Influencern und Unternehmen muss dabei vom ersten Augenblick an erkennbar sein. Es reicht nicht, erst am Ende eines Posts darüber zu informieren, dass es sich beim Content um Werbung handelt. Die Kennzeichnung muss gleich am Anfang stehen.
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Als Rechtsanwältin für gewerblichen Rechtsschutz bei der Kanzlei SKW Schwarz berät Margret Knitter ihre Mandanten schwerpunktmäßig in Fragen des Werberechts. Die Kanzlei ist überörtlich mit fünf Standorten in Deutschland vertreten und hat sich auf das Medien- und Werberecht spezialisiert. Dabei spielt auch der rechtssichere Umgang innerhalb der Influencer Relations eine wichtige Rolle: Von Product Placement über Branded Entertainment hin zu Sponsored Posts unterstützt sie kleine und große Unternehmen dabei, Kommunikation juristisch einwandfrei zu betreiben. Im Interview mit OSK erklärt Margret Knitter, wo bei Influencer Relations Fallstricke lauern und wie eine klare Kennzeichnung werblicher Inhalte in Social Media sowie Owned Media gelingt.
Was müssen Unternehmen bei Influencer-Kommunikation rechtlich beachten? Wo gibt es Fallstricke?
Das häufigste uns in der Kanzlei begegnende Problem bei der Zusammenarbeit zwischen Unternehmen und Influencern ist die Kennzeichnung. Wann muss ich kennzeichnen? Influencer denken: „Ich mache doch hier etwas in meinem privaten Bereich, ich teile die Inhalte doch nur mit meinen Followern. Warum muss ich es dann überhaupt kennzeichnen und wenn ja, wie?“ Fehleinschätzungen wie diese sind die größten Fallstricke.
Wann müssen Influencer Inhalte aus Kooperationen mit Unternehmen denn kennzeichnen?
Influencer müssen immer dann kennzeichnen, wenn sie werben und den Charakter der Werbung andernfalls verschleiern würden. Mit solch einer Verschleierung täuschen sie sonst ihre Follower. Gehen wir zum besseren Verständnis in die Praxis: Nehmen wir den Fall an, dass der Influencer für seine Arbeit bezahlt wird. So hat er beispielsweise selbst ein Unternehmen, welches mit einem anderen Unternehmen eine vertragliche Verbindung eingeht. Nun wird der Influencer über diesen Vertrag dafür bezahlt, dass er oder sie etwas positiv bewertet. In einem solchen Fall muss eine Zusammenarbeit in jedem Fall gekennzeichnet werden.
Dann gibt es jedoch den Fall, etwas umsonst zu erhalten. Das Unternehmen kommt auf den Influencer zu und bietet ihm ein Produkt zur Bewertung an. Dabei fließt kein Geld und das Unternehmen stellt dem Influencer frei, ob er sich mit dem Produkt beschäftigt und welche Meinung er darüber veröffentlicht. Solche Fälle gibt es. Bei einer solch freien Erwartungshaltung besteht keine Kennzeichnungspflicht.
Wenn aber das Unternehmen erwartet, dass der Influencer das Produkt positiv bewertet, dann handelt es sich um Werbung. Dass der Influencer hierfür nicht bezahlt wurde, ist irrelevant. Sobald diese positive Erwartungshaltung ausgesprochen wird, handelt es sich eindeutig um Werbung.
Wenn das Unternehmen erwartet, dass der Influencer das Produkt positiv bewertet, dann handelt es sich um Werbung.
Der vorher von mir beschriebene Fall, in dem keine Erwartungshaltung vorliegt, ist dennoch tricky. Ja, ich bekomme als Influencer etwas und bin total frei. Ich kann das Produkt also negativ oder auch gar nicht bewerten. Grundsätzlich ist das dann keine Werbung.
Es gibt aber Ausnahmen, etwa bei einem besonders hohen Wert der zugesendeten Ware. Die Landesmedienanstalten haben sich bei dieser Einschränkung an die Richtlinien für Product Placement angelehnt. Ob das rechtlich alles einwandfrei ist, sei dahingestellt, sprich, ob diese strengen Regeln aufgrund von Staatsverträgen auf alle Online-Inhalte eins zu eins anwendbar sind. Die Landesmedienanstalten haben in ihren FAQ vermerkt, was im Sinne der Influencer Relations wichtig zu wissen ist. Kurzum: Die Landesmedienanstalten ziehen die Grenze bei einem Produkt mit einem bedeutenden Wert, der bei 1.000 Euro beginnt.
Also ist die Review für jedes Produkt mit einem Wert über 1.000 Euro, das ich als Influencer von einem Unternehmen bekomme, kennzeichnungspflichtig?
Genau, jedes Produkt ab 1.000 Euro hat laut Landesmedienanstalt einen bedeutenden Wert. Für Influencer heißt das: unbedingt kennzeichnen. Weil wir dazu noch keine Rechtsprechung haben, empfehle ich das auch meinen Mandanten so. Wenn ihr ein Handy erhaltet, das 1.000 Euro oder mehr kostet, dann kennzeichnet eure Review dazu als Werbung – auch wenn ihr frei in eurer Bewertung seid.
Bisher hast du von Produkten und ihrem Wert gesprochen. Wie sieht es mit Services aus, die Geld kosten? Ist da ein Unterschied oder gilt auch da die 1.000-Euro-Grenze?
Bei gesponserten Services wie einem Flug oder einem Hotelzimmer kommt es ebenfalls auf den Wert an. Ich finde es schwierig, hier die 1.000-Euro-Regel anzulegen. Denn für einen 15-Jährigen sind vielleicht schon 200 Euro für eine Dienstleistung ein hoher Wert. Daher könnte sich ein Jugendlicher allein durch dieses Wertempfinden verpflichtet fühlen, etwas Positives über das Unternehmen sagen zu müssen. Wir bewegen uns hier in diesem diffusen Bereich der Beeinflussung, in dem etwas verschleiert werden soll. Die Lösung von rechtlicher Seite ist bisher nicht ausgegoren. Die Landesmedienanstalten setzen aber auch hier 1.000 Euro als Richtwert fest. So steht es im Rundfunkstaatsvertrag beziehungsweise in den Werberichtlinien.
Bis jetzt haben wir über das Wann einer Kennzeichnung in den Influencer Relations gesprochen. Kommen wir nun zum Wie: In welcher Weise würdest du denn Influencern und Unternehmen eine korrekte Kennzeichnung empfehlen? Fangen wir mal mit den Influencern an.
Unternehmen und Influencer müssen gleichermaßen kennzeichnen, denn beide haften für das, was gepostet wird. Erfreulicherweise haben wir hierzu einige Beispiele, wie Gerichte darüber entscheiden. Diese Entscheidungen sind allesamt gerade erst im vergangenen Jahr ergangen. Was wir hiernach sagen können: Die Zusammenarbeit zwischen Influencern und Unternehmen muss vom ersten Augenblick an erkennbar sein.
Es reicht also nicht, erst am Ende eines Posts darüber zu informieren, dass es sich beim Content um Werbung handelt. Die Kennzeichnung muss gleich am Anfang stehen, weil ich als Konsument vorher wissen muss, ob ich mir Werbung anschauen will oder nicht.
Eine Erläuterung im Fließtext reicht meiner Meinung nach nicht aus, weil dann der Verbraucher schon mittendrin in der Werbung ist. Wie gesagt, muss er aber bereits vorher darüber aufgeklärt werden, dass es sich um werblichen Content handelt. Eine Kennzeichnung ganz oben ist natürlich nicht so sexy, aber andererseits stört es viele Nutzer nicht.
Eine weitere Frage in diesem Zusammenhang lautet, ob englische Begriffe wie Ad oder Sponsored als Kennzeichnungen ausreichen. Dahingehend gibt es zwar Entscheidungen, allerdings sind das Einzelfälle. Die sind zwar richtungsweisend, jedoch können andere Gerichte nach anderen Kriterien entscheiden. Dennoch würde ich nach den und jetzt vorliegenden Urteilen sogar so weit gehen, deutsche Begriffe aus dem Printbereich zu verwenden, also „Anzeige“ oder „Werbung“.
Mein Rat lautet deshalb, überall auf Deutsch zu kennzeichnen und es oben hinzuschreiben.
In einem Fall vor dem Kammergericht Berlin gab es die Entscheidung, dass es nicht ausreicht, englische Begriffe wie Ad oder Sponsored zu verwenden. Die Begründung: Dadurch sei nicht für jedermann erkennbar, dass es sich um Werbung handelt. Das Rossmann-Urteil des Oberlandesgerichts Celle ist in diesem Zusammenhang bedeutend. Das Gericht hat per se offengelassen, ob der Hashtag Ad ausreicht. In dem konkreten Rossmann-Fall aber haben sie gesagt, dass dieser Hashtag zur Kennzeichnung nicht genüge. Denn er war in einer Wolke mit anderen #-Begriffen eingebettet, worin sich #Ad an zweiter Stelle befand. Und obwohl dieser Kennzeichnungs-Hashtag farblich hervorgehoben war, war dies für die Richter nicht ausreichend.
Schauen wir uns die Wege eines Kanals wie Instagram oder Facebook an, die ein sogenanntes Branded Content Tool als Kategorie eröffnet haben: Tragen solche Maßnahmen dazu bei, Klarheit zu schaffen?
Wir haben noch keine Rechtsprechung dazu, ob allein die Verwendung des Branded Content Tools ausreichend ist. Nicht empfehlen kann ich allein die Verwendung der englischen Begriffe, also zum Beispiel Paid Partnership. Aber selbst bei der Verwendung der deutschen Pendants, also “Bezahlte Partnerschaft” bei Instagram oder der Hinweis „Bezahlt“ bei Facebook ist es bei der harten Linie, die die Gerichte derzeit fahren, nicht sicher, ob das ausreicht. Derzeit empfehle ich deshalb zusätzlich noch die Hinweise „Werbung“ oder „Anzeige“ am Anfang des Posts zu setzen.
Wie sieht es im Fall von YouTube aus?
Bei YouTube müssen Publisher besonders achtsam sein. Die Landesmedienanstalten sind letztes Jahr gegen den YouTuber Flying Uwe vorgegangen, der seine Proteinprodukte auf seinem eigenen Channel ohne jegliche Kennzeichnung promotet hat. Dies wurde vom Gericht beanstandet, weshalb er ein Bußgeld von 10.500 Euro zahlen sollte, auch wenn die Strafe später wieder zurückgenommen wurde.
Bei YouTube müssen Publisher besonders achtsam sein.
Flying Uwe hat eine Dauerwerbesendung gemacht, deren gesetzliche Regeln allerdings schon vor diesem Fall klar waren. Solche Videos müssen kontinuierlich mit dem Hinweis „Dauerwerbesendung“ gekennzeichnet werden. Wenn ich jedoch Product Placement mache, also Produkte oder Dienstleistungen mit einem Hintergedanken in den normalen Ablauf meines Geschehens einbinde, muss ich dies auch am Anfang und am Ende des Videos mit dem Hinweis „Unterstützt durch Product Placement“ kennzeichnen.
Mit was für Strafen müssen Influencer noch rechnen, wenn sie der Kennzeichnungspflicht nicht nachkommen?
Die Strafen gehen bis 500.000 Euro. Die Landesmedienanstalten können wirklich hart durchgreifen. Das haben wir bisher aber noch nicht erlebt.
Weiterhin gibt es Strafen seitens der Landesmedienanstalten, wo wir in diesem regulatorischen Bereich von Dauerwerbesendungen und Product Placement sind. Das sind andere Maßnahmen und Strafen, als wenn wir „nur“ Verstöße gegen Erkennbarkeit haben. Wir beobachten in letzter Zeit, dass die Verbraucherschutzverbände aktiv werden. Die wiederum nehmen keinen Anwalt, sondern pauschalisieren solch einen Verstoß in der Regel mit circa 200 Euro, aber die Gerichtskosten muss man trotzdem als Unterlegener tragen. Wenn man aber von einem Wettbewerber abgemahnt wird und dieser einen Anwalt hat, wird das mitunter teurer.
Wir haben gerade stark die Influencer-Seite benannt, wo jeder auf seinem Kanal etwas postet. Wenn wir nun über die vertragliche Situation sprechen: Was würdest du dem Unternehmen oder auch dem Influencer empfehlen, wie sollte ein solcher Vertrag gestaltet werden, damit beide Parteien auf der sicheren Seite sind?
Anwälte müssen differenzieren, auf welcher Seite sie beraten. Wenn wir Unternehmen beraten, dann sind ein paar Punkte besonders wichtig: Der Influencer sollte zunächst dazu verpflichtet werden, ordentlich zu kennzeichnen. Aus unternehmerischer Sicht ist es sinnvoll, das vage zu halten, sprich: einfach nur den Influencer dazu verpflichten, nach geltenden Rechtsnormen zu kennzeichnen. Denn das geltende Recht wird von jedem Richter anders ausgelegt. Das ist alles noch unklar und dann wäre es aus unternehmerischer Sicht natürlich ungünstig, wenn man konkret formulieren würde, wie zu kennzeichnen ist.
Im Zweifel sagt das Gericht, dass diese Forderungen nicht mehr gültig sind. Die grundsätzliche Verpflichtung muss aber rein, damit jeglicher Schaden auf den Influencer abgewickelt werden kann. Es müssen am Ende natürlich beide unterschreiben und sich einig sein, aber optimalerweise haftet das Unternehmen dann im Innenverhältnis nicht für den Fall eines Verstoßes. Außerdem ist es aus unternehmerischer Sicht wichtig, zu regeln, wie und wie häufig der Influencer Postings zu leisten hat und dass dem Unternehmen alle Nutzungsrechte an den Posts zustehen.
Weitere Infos zum Thema Influencer-Kommunikation gibt es hier.
